| [1] | （英）哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版；（美）安德雷?马默：《社会惯习——从语言到法律》，程朝阳译，中国政法大学出版社2013年版。
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| [2] | （英）尼尔?麦考密克、（奥）奥塔?魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版。
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| [3] | （英）约瑟夫?拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版。
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| [4] | （英）约翰?菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年版。
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| [5] | （美）朗?富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版。
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| [6] | （德）罗伯特?阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，台湾五南图书出版股份有限公司2013年版。
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| [7] | Alexander Peczenik, Scientia Juris: begat Doctrine as Knozvledge of Law and as Source of Law, Springer,2005, p.80.
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| [8] | 当然，在经验社会学之外，尚有理论社会学的研究。而且在我国也不乏有以韦伯、卢曼、托伊布纳等社会学家为楷模来进行的法律社会学研究。但相对来说目前影响较大还是经验性的法律社会学研究。所以这里所说反对的“事实还原命题”只是反对将法律还原为经验事实，而并不从整体上反对“法律是一种社会事实（制度性事实）”这种法律实证主义式的强概念论主张。至于法教义学与理论法社会学的关系，是个很有意思的主题。有学者认为，两者至少具有“家族相似性”：社会科学研究作为既存现象的社会，而法教义学的核心任务在于对人际关系得以法律化的联结方式（即规范）进行解释，在这种意义上是对法律这种社会现象的研究（Aulis Aarnio, Supra note 56, at 33.）。对此本文保持开放讨论的余地。
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| [9] | 参见强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，页193。
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| [10] | 从这个角度而言，经验法社会学并不是必然不提出规范性主张，而是说这种规范性主张是法律之外的（政治、伦理等）的规范性主张。
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| [11] | 参见苏力：“语境论”，载苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，页235—236。
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| [12] | 冯威：“法律规范性命题在中国的际遇——以对苏联‘维辛斯基法学’的五组观察为切入点”，载《“中国：再认识”》（第二届新法学?青年论坛论文集），2012年9月，页105。
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| [13] | See Hermann Kantorowicz, “Some Rationalism about Realism”，43 Yale Law Review 1244—1247（1934）.
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| [14] | See H.L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1994, pp.86—87.
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| [15] | 具体区分参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页31。
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| [16] | “政法法学”的称谓首见于苏力，见前注[69]，页3以下；“权利本位学派”的称呼则首见于张文显、于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式”，《中国法学》2001年第1期。
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| [17] | 例如权利本位论的首倡者张文显教授用以证明权利与义务相比更为根本的思路，就是从许多个应当的理由推导出“权利是法律的本位”的结论。当然，张教授一般都将自己认为“应当如何”的观点在表述上写作“是如何的”。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，页427。
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| [18] | See Joseph Raz,“Reasoning with Rules” in his Betzveen Authority and Interpretation , Oxford IJ- niversity Press,2009, p.211.
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| [19] | 参见凯尔森对于“法律与道德”（规范与价值）、“法律与自然”（规范与事实）之间区分的论述（Vgl. Keslen, Reine Rechtslehre, Studienausgabederl.Auflage 1934, Hg.v. Matthias Jestaedt, 2008, S.15f, 25f.）。
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| [20] | Radbruch, Supra note 51, at 119.
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| [21] | 当代法概念论争议的焦点之一即是“什么是法律的必要特征”这一问题。实证主义者认为只有事实的面向才属于法律的必要特征，而非实证主义者则认为理想的面向也是。See Robert Alexy, “On the Concept and the Nature of Law”，21 Ratio Juris 292（2008）.
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| [22] | 以下部分很大程度上受益于马驰：《法律规范性的基础》，法律出版社2013年版，第3—17页。阿列克西提出了一种不同于本文所阐释的三个层面的另一种“三层面学说”，即语义的层面、证立的层面和动机的层面（Robert Alexy, “Normativity, Metaphysics and Decision”, in Stefano Bertea and George Pavlakos eds., New Essays on the Normativity of Law, Oxford and Portland,2011, pp.220—221.）。他所谓的语义层面与本文一致，而后两个层面都可以包含进实践的层面之中。但对于动机的层面究竟是否属于“规范性”本身就存在很大的争议，因为论者可以争论说法的动机压根就与规范性无关。
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| [23] | （美）约翰?塞尔：《心灵、语言和社会》，李步楼译，上海译文出版社2006年版，页98。
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| [24] | 典型如 George Henrik von Wright, Norm and Action, Routlegde Kegan Paul Ltd, 1963, p.70.; Joseph Raz, Practical Reason and Norm, Princeton University Press,1999, p.50.
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| [25] | 如条件式规范与定言规范、一般规范与个别规范的区分。但是，对于规则与原则的划分是否也属于语义层面则是有争议的。因为有相当一部分学者会认为原则本身并不是属于语义层面的东西。
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| [26] | 由于这些理论也是规范适用论的前提，所以规范理论既与法概念论相关，也与法律推理理论（裁判理论）相关。
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| [27] | , Semantischer Normbegriff und Normbeglindung, ARSP 80（1994），228.当然，如果我们要将语义推论性也作为语义规范的一种属性即“语义效力”的话那就另当别论了，但此时对于效力的理解不同于通常意义上的理解（参见雷磊：“逻辑推断抑或意志行为？——对凯尔森晚期规范理论中一个命题的批判”，《政大法学评论》第130期（2012年12月））。因为正文中所说的效力是法律上的效力概念，而语义效力更多是逻辑上的效力概念。
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| [28] | 当然，在凯尔森早期的规范理论里，他认为还是可以将道德规范与法律规范从语义上区分开来的，即后者包含着制裁，而前者则不包含。但一则语义的道德规范是否一定不包含制裁值得怀疑；另一方面，即使如此，包含制裁也不是语义的法律规范所独有的，例如一般命令语句的意义也可能包含制裁。
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| [29] | 麦考密克等，见前注[60]，页49。
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| [30] | 马驰，见前注[80]，页16—17。
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| [31] | Gorge E. Moore, Principia Ethica, Thomas Baldwin ed., Cambridge University Press,1993, p.62.
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| [32] | 哈特，见前注[59]，页6。
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| [33] | 有学者分别称为“说明性理由”与“正当化理由”，参见陈景辉：“裁判可接受性概念之反省”，《法学研究》2009年第4期。
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| [34] | 一般意义上的研究参见（美）克里斯蒂娜?科尔斯戈德：《规范性的来源》，杨顺利译，上海译文出版社2010年版。
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| [35] | 具体讨论例如参见阿列克西，前注[64]，页131以下。
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| [36] | 马驰，见前注[80]，页23。
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| [37] | 布莱恩?比克斯曾将法律理论的类型分为四种：描述性的、分析或概念性的、描述与规定混合的、规定性（规范性）的。但一方面，他自己也承认，分析或概念性的理论也可以被看作是描述性理论的一种（自然这是站在英美实证主义的立场上来看的）。（见Brian Bix, Legal Theory: Types and Purposes, http://ivr — enc.info/index.php? title=Legal_Theory_Types_and_Purposes, 最后访问日期：2013年12月29日。）另一方面，所谓描述与规定混合的立场其实是以理论家个体的研究旨趣为出发点的杂糅形式，说到底对于这些人而言，描述现实最终是服务于规范现实的，因此它属于规范性理论的一种。
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| [38] | 由于规范性研究必然以描述对象作为前提，所以规范性法学研究并不可能完全摒弃描述性的工作，它只是反对停留于描述性的工作。此外，有学者会区分所谓的“规范理论”与“元理论”，后者指向的是对前者所使用的基本概念的分析与界定。法教义学当然也不反对这种意义上的元理论，这甚至是必要的。
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| [39] | 这里要指明的是，任何经验一事实的知识最后都要经由论证转化为价值判断。所以，它们只是价值判断的依据，而不是价值判断本身。这里存在着从实然到应然的过渡，也是“数字会说话”一文立论的核心。经验社会学只能提供经验获得的素材，对于法律评价问题本身是无能为力的。相似的观点参见（德）托马斯?莱塞尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，页89—90。
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| [40] | 对法教义学与价值判断之间关系的仔细梳理可参见许德风，见前注[11]，页170。
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| [41] | 刘星教授表达过大体相近的观点。他曾针对中国的法学发展指出，人文社会科学式的法学努力可以被“法条主义”内化为自己话语的出发点，从而让前者成为后者的辅助支撑（参见刘星：“怎样看待中国法学的‘法条主义’”，《现代法学》2007年第2期）。
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| [42] | Rehbinder , Rechtssoziologie,3. AuH.，1993, S.13.
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| [43] | Kantorozuicz, Rechtswissenschaft und Soziologie: Ausgewalte Schriften zur Wissenschaftslehre,1962, S.122.
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| [44] | 这种观点，例如，参见（美）本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，页150。
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| [45] | 详细论证参见焦宝乾：“法的发现与证立”，《法学研究》2005年第5期。
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| [46] | 陈金钊教授曾于2007年发表“当代中国法学的流派化旨趣”一文，指出当代中国法学者“尤其没有流派化意识”（陈金钊：“当代中国法学的流派化旨趣（下）”，《扬州大学学报（人文社会科学版）》2007年第3期）。如果说这一判断搁在当时大体无误的话，那么经过数年的锤炼与发展，中国法学者、尤其是青年法学者已经开始在学科方法论方面“逐渐苏醒”、自觉强化意识。
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| [47] | 参见（美）托马斯?库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，页9。
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| [48] | 参见（德）卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页76、112。
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| [49] | 参见（德）乌尔弗里德?诺依曼：“法律教义学在德国法文化中的意义”，郑永流译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（五）》，中国政法大学出版社2002年版；卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，载田士永等主编：《中德私法研究》第6卷，北京大学出版社2010年版。
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| [50] | 主要文献参见，焦宝乾：“法教义学的观念及其演变”，《法商研究》2006年第4期；武秀英、焦宝乾：“法教义学基本问题初探”，《河北法学》2006年第10期；白斌：“论法教义学：源流、特征及其功能”，《环球法律评论》2010年第3期；许德风：“法教义学的应用”，《中外法学》2013年第5期；许德风：“论法教义学与价值判断：以民法方法为中心”，《中外法学》2008年第2期；陈兴良：“刑法教义学方法论”，《法学研究》2005年第2期；张翔：“宪法教义学初阶”，《中外法学》2013年第5期；吉冠浩：“刑诉法研习中法教义学之提倡”，《中国刑事法律杂志》2013年第6期。很有趣的是，陈兴良教授早年致力于刑法哲学和价值论的研究，近期发生了“教义学转向”；类似地，在法理学界，郑永流教授早年致力于法社会学的研究，后来也发生了“教义学转向”。
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| [51] | 参见（德）罗伯特?阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，页311。在这一层面上，另有两种广为流传的见解：一种是温德沙伊德（Windscheid）的观点，认为法教义学的任务包括法律概念的逻辑分析、将此一分析综合而成一体系、运用此一分析结果于司法裁判之论证（参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，页151）；另一种见解认为法教义学的核心任务是研究各种法律规定和学术观点的解释及其体系化（王世洲：“刑法方法理论的基本问题研究”，《法学研究》2005年第5期；白斌，见前注[5]，页10—12）。显然，前一种观点只涉及了阿列克西所说的层面中的后二个。而如果我们将解释的对象主要限定于法律概念的话，那么可以认为后一种观点只涉及了阿列克西所说的第二个层面。故而我们在此采纳最广泛的理解。
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| [52] | 拉伦茨，见前注[3]，页77。
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| [53] | 白斌，见前注[5]，页9—10。
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| [54] | 参见邓正来：“中国法学向何处去（上）——建构‘中国法律理想图景’时代的论纲”，《政法论坛》2005年第1期；朱苏力：“法条主义、民意与难办案件”，《中外法学》2009年第1期。
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| [55] | 王国龙教授将“法条主义”称作是“稻草人”式的指称概念，并梳理了它在西方的不同含义（参见王国龙：“捍卫法条主义”，《法律科学》2011年第4期）。
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| [56] | 许德风，见前注[5]。
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| [57] | Dreier, Recht —Moral—Ideologic. Studien zur Rechtstheorie,1981, S.72f.
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| [58] | 陈妙芬：“Rechtsdogmatik_法律释义学，还是法律信条论？”，《月旦法学杂志》第58期。当然，陈妙芬教授更倾向于用“法律信条论”这一称呼。
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| [59] | 黄卉：“论法学通说（又名：法条主义者宣言）”，《北大法律评论》第12卷第2辑。
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| [60] | 邓正来，见前注[9]，页17—28。
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| [61] | 朱苏力，见前注[9]，页99、109—110。
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| [62] | 我们或可称之为“狭义上的法条主义”。当然，将“法条主义”这种称呼保留给这种特定的版本也无不可，也就是将法条主义与法教义学这两个概念区分开来。但也有学者如黄卉的做法是更新法条主义的含义，见前注[14]。
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| [63] | 参见前期耶林（Jhering）的著名论点：“概念是有生产力的，它们自我配对并产生新的概念”。（Jhering Geist des Romischen Rechts auf den Verschiedenen Stufen Seiner Entwicklung, Band I, 9.Aufl.，1968, S.29.）
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| [64] | 关于概念法学的代表人物普赫塔（Puchta）的“概念金字塔”观念，参见拉伦茨，见前注[3]，页49。
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| [65] | Bergbohm , Jurisprudenz und Rechtsphilosophie,Bandl,1892, S.372f.
|
| [66] | Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts,9.Aufl., Band I,1906, S.110.
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| [67] | Pazvlozvski, Einflihrung in die Juristische Methodenlehre,2. Aufl.，2000, S.90f.
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| [68] | 参见黄舒芄：“数字会说话？——从大法官释字第584号解释谈事实认定在规范违宪审查中的地位”，《中研院法学期刊》第1期。
|
| [69] | Martin P. Golding,“Discovery and justification in science and law” in Aleksander Peczenik et al.eds., Theory of legal science, D.reidel publishing company,1984, p.113.
|
| [70] | Koch und RiiBmann, Juristische Begrlindungslehre,1982, S.l.
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| [71] | 颜厥安，见前注[6]，页152。
|
| [72] | See Jyrki Uusitalo, Legal Dogmatics and the Concept of a Scientific Revolution, in: Zenon Bankowski ed., Revolutions in Law and Legal Thought, Aberdeen University Press,1991, p.120.
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| [73] | Vgl. Shu — Perng Hzvang, Vom Wesen der richterlischen Rechtsanwendung. Eine Uberlegung zur Freir- echtsbewegung, Rechtstheorie 37（2006），221.
|
| [74] | 一般而言，法律规则的缺陷可以分为四类：模糊规则、漏洞规则/空白规则、冲突规则、不良规则。参见季涛：“论疑难案件的界定标准”，《浙江社会科学》2004年第5期。
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| [75] | 具体参见（德）拉尔夫?波舍：“裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护”，隋愿译，《清华法学》2012年第4期。
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| [76] | 同上注，页112—113。
|
| [77] | See Aleksander Peczenik, On Law and Reason , Kluwer Academic Publishers,1989, pp.313—315.
|
| [78] | 参见（德）罗伯特?阿列克西：“特殊情形命题”，载氏著：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，页78—79。
|
| [79] | 参见（德）沃尔福冈?弗里希：“法教义学对刑法发展的意义”，赵书鸿译，《比较法研究》2012年第1期。
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| [80] | 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，页430。
|
| [81] | Kantorovuicz, Methodenreform und Justizreform, Deutsche Richterzeitung 3（1911）,353.
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| [82] | Shu—Perng Hwang, Supra note 35, at 228—229.
|
| [83] | “法律”属性的另一个表现在于，即使在其他法源中寻找规范依据，所找到的依据也不得与制定法的明文规定及其目的相悖。这是现代社会立法优位的体现。
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| [84] | 参见庞德对于法律的定义：“法律是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。”（美）罗斯科?庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，页20）。
|
| [85] | See Frederick Schauer, Thinking like a Lawyer, Harvard University Press,2009, pp.17—18.
|
| [86] | 471 U.S.84（1985）.
|
| [87] | Richard Posner, “Legal Formalism, Legal Realism, and the Interpretation of Statutes and the Con- stitution”37 Case Western Reserve Law Review 179（1986）.
|
| [88] | Frederick Schauer, Supra note 47, at 10.
|
| [89] | 在拉德布鲁赫（Radbmch）的法哲学里，实质正确性与形式正确性分别被称为“正义”与“法的安定（Radbruch, Rechtsphilosophie （1932）,8.Aufl., hrsg. von Erik Wolf und Hans —Peter Schneider,1973, S.142.）。阿列克西（Alexy）将两者的平衡称为二阶正确性（[Richtigkeit zweiter Stufe], Vgl. Alexy, Rechtssicherheit und Richtigkeit, in: Gerloch/ Tryzna/ Wintre（ Hrsg.）, Methodologie Interpretace Prava A Prdvm Jistota, 2012, S.378,383.）。
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| [90] | 当然，这些经验事实的运用与价值判断是否应该/能够被理性化，这种理性化是否属于法学的任务，对于这些问题同样有不同的观点：根据纯粹法学者凯尔森的观点，这些显然不属于法学的任务，凯尔森从根本上否认存在什么法律解释的方法，而只认为其是一种规范框架内的意志活动，而意志活动不属于法律科学的研究对象。而根据评价法学者的观点，对它们进行理性化的规训当然是必要的，也在很大程度上是可能的，法学方法论要做的就是这样的工作。当代法教义学坚持的是后一种主张。另外要指明的是，纯粹法学主张的并不是法律本身的纯粹性，而是法学研究的纯粹性：保持中立，不去触碰价值判断和经验知识。它并不反对法律实践中会涉及这些因素。
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| [91] | Vgl. huhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik,1974, S.22,16,50.
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| [92] | 这后一点实际上蕴含着法教义学的两个基本主张：第一，主张法律推理的“论证模式”（Argumentations — modell）。与论证模式相对的是“认知模式”（Erkenntnismodell）与“决断模式”（Dezionsmodell）。认知模式认为司法裁判是对法律规范之意义进行纯粹认知的过程（以演绎为工具），决断模式认为司法裁判本质上是法官的“意志行为”。而论证模式则主张司法裁判采取一种“中间道路”，既非纯粹的演绎也非纯粹的决断，而是在法律规范的基础上和框架内所进行的理性说理和论证活动（三种模式的区分参见Alexy, Supra note 51, at 390.）。第二，主张法律系统的认知开放与运作封闭。法律系统绝非与生活世界及其其他社会系统相互隔绝，而是可以充分学习和吸纳经验、价值与意义；但另一方面，法律系统作为社会系统之一种，其成分和程式在一个循环流转于系统内部的过程中持续运作，获得自我复制和内在的进化（参见， Soziale Systeme, 1984, S.60ff.；关于法律系统之运作封闭性，也可参见（德）尼可拉斯?鲁曼：《社会中的法》，李君韬译，台湾五南图书出版有限公司2009年版，页64）。
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| [93] | See Jack M. Balkin and Sanford Levinson, “Law and Humanities: An Uneasy Relationship”，18 Yale Journal of Law & the Humanities 164（2006）.
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| [94] | Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study ofLaw-, Springer,2011, p.19.
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| [95] | 莱塞尔，见前注[24]，页126。
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| [96] | 将法教义学与法律实证主义（很多情况下其实是与之并不相同的“制定法实证主义”，只是某些反对者并没有意识到这种裁判理论上的方法论阵营与法概念论上的阵营间的区别）联系在一起，是反对者对法教义学的另一个误解。这或许与前文所提到的那个误解相关：在近代法教义学发展的初级阶段（概念法学）的教义学者大多是实证主义者。但法教义学并不预设任何强的法概念论立场，可以作为例证的是，当代德国著名宪法教义学者罗伯特?阿列克西在法概念论上就是位非实证主义者。
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| [97] | 这里借用了康特罗维茨对于法律现实主义的批评，只是所使用的术语有所不同，因为康氏依照新康德主义西南德意志学派的传统将法学视为“文化科学”。参见Hermann Kantorowicz, Supra note 71, at 1248-1251.
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| [98] | 哈特，见前注[59]，页2。
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| [99] | 一个晚近的概述参见 Reidar Edvinsson, The Quest for the Description of Law, Springer, 2009, pp.Iff.
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| [100] | 参见（美）斯坦利?鲍尔森：“英译者导言：论凯尔森在法学中之地位”，载（奥）凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，页23—24。
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| [101] | 凯尔森在晚年明确作了说明：“假如伦理学与法学被称作‘规范’科学的话，那么这不是说它们创设了规范（或者规定人们的行为），而是说它们的对象是规范（它们描述规范），（See Hans KeLsen, Norms and Statements about Norms, in his General Theory of Norms , trans. by Michael Hartney, Clarendon Press,1991, pp.152—153.）
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| [102] | 阿列克西，见前注[64]，页42—43。引用时改变了一些表述。
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| [103] | 许多学者包括阿列克西在内，都将内在观点/外在观点的区分与参与者的视角/观察者的视角的区分划等号。但这是对哈特理论的误解，内在观点并不等同于参与者的视角，它依然是服务于描述性理论的。具体区分参见陈景辉：“什么是‘内在观点’？”，《法制与社会发展》2007年第5期。
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| [104] | 参见波斯特码对哈特观点的理解：“（法学的）任务在于说明法律实践及其与其他重要社会实践之间的关系，而只有充分考虑到参与者自身理解的前提下才能做出合适的说明。”（See Gerad J. Pastema, Jurisprudence as Practical Philosophy, 4 Legal Theor: y 329（1998）.）就此而言，不难理解为什么哈特将自己的理论称为“描述社会学”，尽管它与经验社会学的路数有着很大差别。因为它与经验社会学一样都采纳描述的立场。
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| [105] | 当然，从逻辑上讲，对规范的描述性立场并不一定要像纯粹法学那样决然反对“法律框架内的实践是可以被理性化”的这一主张本身，它所反对的只是将这种理性化拉入法学之中。它可以认为这属于政治学、伦理学或其他学科的研究对象。从这一点而言，纯粹法学只是对规范的描述性立场的特定版本。
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| [106] | 阿尔尼奥将法教义学和本文所说的两种描述性立场的差别分别概括为“认识论上的内在观点”和“认识论上的外在观点”，参见Aulis Aarnio, Supra note 56, at 23.
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| [107] | See Alexander Peczenik, A Theory of Legal Doctrine,14 Ratio Juris 75,79（2001）.
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| [108] | “法学内的法学”与“法学外的法学”的对称参见舒国滢：“从方法论看抽象法学理论的发展”，载氏著：《法哲学：立场与方法》，北京大学出版社2010年版，页42。
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| [109] | 当然，一定要注意本文对这个称呼的使用不同于凯尔森意义上的术语，因为后者只主张法律的规范性，但并不主张法学的规范性。
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| [110] | 张翔：“自序”，载氏著：《宪法释义学：原理、技术、实践》，法律出版社2013年版，页1。
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