| [1] | 日本学者堀内捷三、西田典之、佐伯仁志等人都主张排他性的支配说。参见（日）十河太郎：“论不真正不作为犯的实行行为性”，王昭武译，载王崇敏、陈立风主编：《法学经纬》第2卷，法律出版社2010年版，页218以下。我国学者黎宏教授也主张排他性支配说（参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年4月版，页88）。
|
| [2] | （日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页94。
|
| [3] | 同上注，页299；西田典之，见前注[24]。
|
| [4] | 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，页395。
|
| [5] | 山口厚，见前注[26]，页88-89。
|
| [6] | 参见（日）神山敏雄：“不作為をめぐる共犯の新様相”,《現代刑事法》第5卷9号（2003年）。
|
| [7] | 参见刘瑞瑞：《不作为共犯研究》，广西师范大学出版社2009年版，页83-85。
|
| [8] | 参见许成磊：《不纯正不作为犯理论》，人民法院出版社2009年版，页343以下。
|
| [9] | 例如，被告人李银建与其妻肖世花因家庭琐事发生争吵，肖世花跳入水塘自杀，被告人李银建明知而不救助导致妻子死亡。重庆市万州区人民法院一审判决认为，“被告人李银建与肖世花虽系夫妻关系，但认定李银建对肖世花跳水自杀负有特定的法律救助义务缺乏法律依据”，因而做出无罪判决。重庆市第二中级人民法院的二审维持了原审判决。参见重庆市万州区人民法院（2002）万刑初字第606号，重庆市第二中级人民法院（2003）渝二中刑一抗字第4号， http://www.lawyee.org/Case/Case_Data.asp?RID=371979&KeyWord=李银建，最后访问日期：2014年4月18日。
|
| [10] | 陈兴良：“不作为犯论的生成”,《中外法学》2012年第4期。
|
| [11] | 神山敏雄，见前注[13]，页265。
|
| [12] | 参见罗克辛，见前注[7]，页502。
|
| [13] | 同上注，页503；罗克辛，见前注[36]，页233、238;（美）乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，页446-447。
|
| [14] | 参见神山敏雄，见前注[13]，页266。
|
| [15] | 参见张明楷：“论不作为的杀人罪”，陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1999年版，页264。
|
| [16] | 参见神山敏雄，见前注[13]，页266。
|
| [17] | 参见十河太郎，见前注[64]。
|
| [18] | 参见许玉秀，见前注[2]，页617以下；陈兴良：“作为义务：从形式的义务论到实质的义务论”,《国家检察官学院学报》2010年第6期；周光权：“论实质的作为义务”,《中外法学》2005年第2期。
|
| [19] | 张明楷，见前注[67]，页159。
|
| [20] | 张明楷，见前注[78]，页265、277。
|
| [21] | 冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，页52。
|
| [22] | 王钢：“自杀的认定及其相关行为的刑法评价”,《法学研究》2012年第4期。
|
| [23] | 参见（日）堀内捷三：《不作為犯論：作為義務論の再構成》，青林書院新社1978年版，页254以下。
|
| [24] | 黎宏，见前注[64]，页89；黎宏：“‘见死不救’行为定性分析”,《国家检察官学院学报》2011年第4期。顺便指出，黎宏教授的观点有一个发展变化的过程，在早年的论文中，黎宏教授支持把“见死不救”评价为故意杀人罪的司法实践（参见黎宏：“‘见死不救’行为定性的法律分析”,《法商研究》2002年第6期）。
|
| [25] | 陈兴良，见前注[73]，页682；陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，页92以下；陈兴良：“论不作为犯罪之作为义务”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1999年版，页201以下。
|
| [26] | 如后所述，本文也不赞同自杀不救助行为可以成立故意杀人罪的共犯。
|
| [27] | 罗克辛，见前注[36]，页233。
|
| [28] | 同上注，页238。
|
| [29] | 参见钱叶六：“自杀参与的可罚性研究”,《中国法学》2012年第4期。
|
| [30] | 张明楷：“刑法中危险接受的法理”,《法学研究》2012年第5期。
|
| [31] | 陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，页164。
|
| [32] | 参见（德）耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，页815；罗克辛，见前注[7]，页10;（德）冈特·施特拉藤韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页293以下。
|
| [33] | 大塚仁，见前注[28]，页234。相同观点参见松宫孝明，见前注[17]，页195。
|
| [34] | 西田典之，见前注[65]，页284。
|
| [35] | 山口厚，见前注[26]，页296；西原春夫，见前注[3]，页5。
|
| [36] | 大谷实，见前注[29]，页363。
|
| [37] | （日）島田聡一郎：“不作為による共同正犯”,《刑事法ジャーナル》第29号（2011年）。
|
| [38] | 大阪高判昭和62年10月2日判タ675号，页246。
|
| [39] | 参见许内曼，见前注[53]，页69。
|
| [40] | 参见丸山雅夫，见前注[114]。
|
| [41] | 参见大阪高等裁判所平成13年6月21日判タ1085号，页292。
|
| [42] | 参见西田典之，见前注[24]。
|
| [43] | （日）山中敬一：“不作为与作为之共犯关系”，余振华译，载林山田教授纪念论文集编辑委员会编辑：《刑与思》，元照出版社公司2008年版，页102。
|
| [44] | 神山敏雄，见前注[69]。
|
| [45] | 参见（日）金子博：“不作為犯の共同正犯（2·完）”,《立命館法学》2013年1号（347号）。
|
| [46] | 最高裁平成15年5月1日刑集57卷5号，页507。
|
| [47] | 参见刘艳红：“共谋共同正犯论”,《中国法学》2012年第6期。
|
| [48] | 参见郭寅、黄伯青：“共谋而未参与实行行为构成共同犯罪”,《人民司法》2011年第2期。
|
| [49] | 由于刑法对真正不作为犯已有明文规定，真正不作为犯的构成要件是明确的，其正犯与共犯的区分相对容易。本文所讲的不作为犯均是指不真正不作为犯。
|
| [50] | “犯罪支配”一词具有多种含义。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，页573以下。
|
| [51] | 参见（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，页80-83。
|
| [52] | 同上注，页233；许玉秀，见前注[2]，页576。
|
| [53] | Welzel, Das Deutsche Strafrecht,11. Aufl,1969,S.222.转引自何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，页262。
|
| [54] | （日）大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页270。
|
| [55] | 参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》（第2卷），王世洲主译，法律出版社2013年版，页11。
|
| [56] | 同上注，页18以下。
|
| [57] | Vgl. Roxin, T?terschaftund Tatherrschaft,8. Aufl.2006, S.463.转引自何庆仁，见前注[5],页34。
|
| [58] | 罗克辛认为，只有在对他人作伪证等亲手犯或者他人非法占有财物等目的犯不予阻止的场合，不作为才成立帮助犯。罗克辛，见前注[7]，页506。
|
| [59] | Kaufmann, Die Dogmatikder Unterlassungsdelikte, Goettingen 1959,S.282 ff.转引自王莹：“先行行为作为义务之理论谱系规整及其界定”,《中外法学》2013年第2期。
|
| [60] | 参见罗克辛，见前注[7]，页509。
|
| [61] | 参见（日）神山敏雄：《不作為をめぐる共犯論》，成文堂1994年版，页176。
|
| [62] | （日）高橋則夫：“不作為による幫助犯の成否”,《現代刑事法》2000年6号。
|
| [63] | 参见（日）松宫孝明：“犯罪体系论再考”，张小宁译，《中外法学》2008年第4期。
|
| [64] | （日）川端博、松宫孝明：“対談·共犯論の再構築をめざして”,《現代刑事法》第5卷9号（2003年）。
|
| [65] | 同上注；（日）松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，页206。
|
| [66] | （日）野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，页385-386。
|
| [67] | 同上注，页429。
|
| [68] | 参见（日）中義勝：“不作為による共犯”,《刑法杂志》第27卷第4号（1987年）。
|
| [69] | 参见刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，页151。
|
| [70] | 张明楷：“不作为犯中的先前行为”,《法学研究》2011年第6期。
|
| [71] | 参见罗克辛，见前注[7]，页510。
|
| [72] | 参见罗克辛，见前注[7]，页510；神山敏雄，见前注[13]，页177;（日）西田典之：“不作为的共犯”,王昭武译，《江海学刊》2006年第3期。
|
| [73] | 《德国刑法典》第13条明确规定了不作为犯与作为犯之间的等价性要求，其他国家的刑法典虽然未有明文规定，但理论界毫无例外地都接受等价性要求（虽然对等价性的理解有分歧）。
|
| [74] | （日）山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，页365。
|
| [75] | （日）日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，页105;（日）川端博：《刑法总论》，余振华译，元照出版公司2008年版，页40。
|
| [76] | （日）大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页140。
|
| [77] | （日）大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，页131。
|
| [78] | 张明楷，见前注[22]。
|
| [79] | 大谷实，见前注[29]，页362-363。
|
| [80] | 我国有学者正确指出，应该区分决定可罚性的等价性与决定正犯性的等价性。准确来说，不作为的可罚性在于保证人地位与保证人义务的有无，与等价性毫无关系。只有在确定了不作为的可罚性之后，才有必要进一步思考不作为是与作为的正犯还是共犯等价。参见何庆仁，见前注[5]，页102。
|
| [81] | 参见（德）许乃曼：“德国不作为犯学理的现状”，陈志辉译，陈兴良主编：《刑事法评论》（第13卷）,中国政法大学出版社2003年版，页376以下。
|
| [82] | 参见何庆仁，见前注[5]，页142。
|
| [83] | 罗克辛，见前注[7]，页502。需要指出的是，由于翻译的不同，该译文中的“实行”即“作为”,“实行人”即“正犯”,“帮助人”即“帮助犯”,“行为控制理论”即“犯罪支配理论”。
|
| [84] | 参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，页230以下。
|
| [85] | 许乃曼，见前注[33]，页389、392。
|
| [86] | 参见（日）平山幹子：“「義務犯」について（一）”,《立命館法学》2007年2号（270号）。
|
| [87] | 参见（日）平山幹子：“「義務犯」について（二·完）”,《立命館法学》2007年5号（273号）。
|
| [88] | 参见平山幹子，见前注[38]。
|
| [89] | 参见平山幹子，见前注[39]。
|
| [90] | 何庆仁，见前注[5]，页284。
|
| [91] | 例如日本学者高桥则夫认为，“在行为规范的标准上，作为与不作为的区别是问题所在；在制裁规范的标准上，正犯与共犯的区分是问题所在”。高橋則夫，见前注[14]。
|
| [92] | 周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，页87。
|
| [93] | 参见许乃曼，见前注[33]，页387-388；陈志辉：“身份犯之正犯认定——以德国义务犯理论为中心”,《政大法学评论》第130期。
|
| [94] | 参见何庆仁，见前注[5]，页256以下。
|
| [95] | （德）许迺曼：“刑事不法体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁”，王玉全、钟豪峰、张姿倩译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义：许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年12月版，页217。
|
| [96] | 许乃曼，见前注[33]，页383、388。
|
| [97] | 陈志辉，见前注[45]。
|
| [98] | 参见平山幹子，见前注[39]。
|
| [99] | 许乃曼对提问的回答。参见“问题研讨”,《政大法学评论》第50期。
|
| [100] | 陈志辉，见前注[45]。
|
| [101] | 参见（德）许内曼：“论不真正不作为犯的保证人地位“，陈晰译，《刑法与刑事司法》2013年第1卷，法律出版社2013年版，页69。
|
| [102] | 同上注，页69。
|
| [103] | 山口厚，见前注[26]，页365。
|
| [104] | 山口厚，见前注[26]，页67。
|
| [105] | 山口厚，见前注[26]，页89。
|
| [106] | 参见许乃曼，见前注[33]，页400。关于许乃曼教授存在论与规范论的并存论，参见许玉秀，见前注[2]，页14以下。
|
| [107] | 参见王莹，见前注[11]。
|
| [108] | 山口厚，见前注[26]，页92。
|
| [109] | 张明楷，见前注[22]。相同观点参见罗克辛，见前注[7]，页572。
|
| [110] | （日）甲斐克则：“正犯与共犯的区别——‘因果区别模式’与‘作用分担模式’的相生相克”，第四届“中日刑事法研讨会”论文集，西北政法大学2013年。
|
| [111] | 同上注。
|
| [112] | 参见张明楷，见前注[67]，页363。
|
| [113] | 参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，页38。
|
| [114] | 参见大谷实，见前注[29]，页359。
|
| [115] | 平山幹子，见前注[39]。
|
| [116] | 参见西田典之，见前注[24]。
|
| [117] | 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，页378。
|
| [118] | 一边肯定共谋共同正犯论，一边主张限定其成立范围的观点，是日本刑法学的主流。参见西田典之，见前注[65]，页284。
|
| [119] | 大塚仁，见前注[6]，页271。
|
| [120] | 川端博，见前注[27]，页331。我国台湾学者陈子平教授也采间接正犯类似说。参见陈子平，见前注[105]，页381。
|
| [121] | 西田典之，见前注[65]，页288。
|
| [122] | 参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，页339。
|
| [123] | 陈志辉：“共谋共同正犯与共同正犯之参与行为”,《月旦法学杂志》2004年第11期。
|
| [124] | 同上注。
|
| [125] | 陈坚毅：“‘共谋共同正犯’——一个多余的法范畴”,《北大法律评论》（第11卷第1辑），北京大学出版社2010年版，页261。
|
| [126] | 参见（日）丸山雅夫：“共谋共同正犯——その構造と成立範囲”,《南山法学》第33卷第3、4合并期。
|
| [127] | 参见王莹，见前注[11]。
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| [128] | （日）松原芳博：“共犯の諸問題·その2”,《法学セミナー》680号（2011年）。
|
| [129] | 东京高等法院平成20年10月6日判タ1309号，页292。
|
| [130] | 参见东京高等法院平成20年10月6日判タ1309号，页292以下。
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