| [1] | 教育部办公厅《关于加强高校毕业生就业信息服务工作的通知》（教学厅[2013]5号）规定：“严禁职业歧视，保护毕业生合法权益。”“凡教育行政部门和高校举办的招聘活动，要严格做到‘三个严禁’：严禁发布含有限定985高校、211高校等字样的招聘信息，严禁发布违反国家规定的有关性别、户籍、学历等歧视性条款的需求信息，严禁发布虚假和欺诈等非法就业信息，坚决反对任何形式的职业歧视。”国务院办公厅《关于做好2013年全国普通高等学校毕业生就业工作的通知》（国办发[2013]35号）规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，不得对求职者设置性别、民族等条件，招聘高校毕业生，不得以毕业院校、年龄、户籍等作为限制性要求。”“加大人力资源市场监管力度，严厉打击招聘过程中的欺诈行为，及时纠正性别歧视和其他各类职业歧视现象。”国务院国资委办公厅、教育部办公厅《关于做好2013—2014年国有企业招收高校毕业生工作有关事项的通知》（国资厅发分配[2013]37号）规定：“坚决反对任何形式的职业歧视，严禁在招聘过程中违反国家规定对性别、户籍、学历、院校等条件进行限制。”
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| [2] | 学界惯用“就业歧视”的表述，但在实践中，此种表述易被误解为招聘过程中发生的歧视，从而限缩这一概念的外延。本文统一使用“职业歧视”的表述，泛指存在于劳动者职业生涯各个阶段的歧视。
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| [3] | “中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定”，《求是》2013年第22期。
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| [4] | 参见李雄、刘山川：“我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究”，《清华法学》2010年第5期。
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| [5] | 我国很多学者对职业歧视的定义均脱胎于《消歧公约》。例如，已故的蔡定剑教授将职业歧视定义为“国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织、民办非企业单位等组织基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素，在就业机会或职业待遇上做出任何区别对待，从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为”（详见蔡定剑、刘小楠：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，页11）。周伟教授同样将歧视定义为“任何以种族、民族、宗教信仰、性别、婚姻状况、社会出身、年龄、身体特征等理由损害个人或特定群体合法权益的不合理的差别对待”（详见周伟：“中华人民共和国反歧视法学术建议稿”，《河北法学》2007年第6期）。
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| [6] | Larry Alexander,“What Makes Wrongful Discrimination Wrong, Biases, Preferences, Stereotypes, and Proxies”，141 University of Pennsylvania law Review,151（1992）.
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| [7] | 1992年通过的《妇女权益保障法》第四章包含7条规定，其中第21至24、26条规定明确禁止对女性的职业歧视。1994年《劳动法》第3条赋予劳动者以平等就业和选择职业的权利，第12条禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰等的职业歧视，第13条基本重复了《妇女权益保障法》第21、22条的规定，再次重申不得针对女性实施职业歧视。
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| [8] | 参见郭正模：“‘劳动歧视’问题初探”，《经济科学》1994年第2期。
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| [9] | 邹瑜：“关于《中华人民共和国妇女权益保障法（草案）》的说明”，《全国人大常委会公报》1992年第2期。
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| [10] | 参见张春生：《妇女权益保障法释义》，天津人民出版社1992年版，页48—49。
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| [11] | 参见全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室：《〈中华人民共和国劳动法〉释义》，中国工人出版社1994年版，页37—38。
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| [12] | 笔者在北大法宝司法案例数据库及中国裁判文书网中仅检索到2014年“郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校一般人格权纠纷案”一例援引《劳动法》第3、12、13条规定做出裁判的案例。
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| [13] | 参见许建宇、王怀章：“职业歧视立法规制初探”，《中国劳动》2004年第2期。
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| [14] | （美）罗纳德?德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2007年第2版，页302。
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| [15] | 何琼、裘璆：“论职业歧视的界定——欧盟‘正当理由’理论对我国的启示”，《法学》2006年第4期。
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| [16] | 李雄：“论平等就业权的界定”，《河北法学》2008年第6期。
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| [17] | 对基于自获事由实施的区别对待，持“平衡自然抽签”观点的学者予以认可，但强调必须在合理限度内。许建宇等，见前注[13]。
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| [18] | 喻术红：“反职业歧视法律问题之比较研究”，《中国法学》2005年第1期。此外，蔡定剑教授、周伟教授等学者亦持类似观点。
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| [19] | 竹文君：“试论就业歧视及其公法规制”，《河北法学》2004年第10期。
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| [20] | 喻术红、杜莹：“量能就业原则引入我国劳动就业中的可行性探讨”，《法学评论》2008年第5期。
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| [21] | 参见冯祥武：《反就业歧视法基础理论问题研究》，中国法制出版社2012年版，页1。
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| [22] | 参见孙平华：《〈世界人权宣言〉研究》，北京大学出版社2012年版，页162。
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| [23] | See Sandra Fredman, Discrimination law, Oxford University Press,2011, p.227.
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| [24] | Law v. Canada,[1999]1 S.C.R.497.
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| [25] | Claire Truesdale,“Section 15 and the Oakes Test: The Slippery Slope of Contextual Analysis”，43 Ottawa law Review,511（2011）.
|
| [26] | Gay Moon, Robin Allen,“Dignity Discourse in Discrimination Law: a Better Route to Equality?”，6 European Human Rights Law Review,610（2006）.
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| [27] | Dawood v. Minister of Home Affairs,2000（3） SA 936（CC）.
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| [28] | Ibid.
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| [29] | See Rex D. Giensy,“The Right to Dignity”，43 Columbia Human Rights Law Review,65（2011）.
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| [30] | Deborah Hellman, When is Discrimination Wrong?, Harvard University Press,2008, p.6.
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| [31] | 李薇薇：《反歧视法原理》，法律出版社2012年版，页112。
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| [32] | 李薇薇：“平等原则在反歧视法中的适用和发展——兼谈我国的反歧视立法”，《政法论坛》2009年第1期。
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| [33] | 宁立成：“禁止就业歧视的‘人本’之维”，《法学评论》2009年第2期。
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| [34] | 参见美国《国家劳工关系法》第8条第3、4款规定。
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| [35] | 《法国劳动法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1996年版，页58。
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| [36] | （美）迈克尔?沃尔泽：《正义诸领域：为多元主义与平等一辩》，褚松燕译，译林出版社2002年版，页190。
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| [37] | 详见美国《禁止年龄职业歧视法》第4条、欧盟《就业框架指令》第6条规定。
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| [38] | （美）凯斯? R ?孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版2002年版，页210。
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| [39] | See Donna Greschner,“The Purpose of Canadian Equality Rights”，6 Review of Constitutional Studies,291（2001）.
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| [40] | （奥）曼弗雷德?诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》（修订第二版），孙世彦、毕小青译，生活?读书?新知三联书店2008年版，页622。
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| [41] | “Affirmative Action”的表述主要在美国使用；在欧盟及欧洲国家，类似的措施被称为“Positive Action”（积极行动）、“Temporary Special Measure”（暂行特别措施）等；在印度，此类措施则被称为“Compensatory Discrimination”（补偿性歧视）。
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| [42] | See John Hart Ely,“The Constitutionality of Reverse Racial Discrimination”,41 University of Chicago Law Review,723（1973—1974）.
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| [43] | 详见《消除一切形式种族歧视国际公约》第1条第4款，《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条第1款以及《残疾人权利国际公约》第5条第4款规定。
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| [44] | 详见欧盟《种族平等指令》第5条、《就业框架指令》第7条第1款规定。
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| [45] | 例如，我国《残疾人就业条例》第8条规定用人单位须得按照不低于本单位在职职工总数的1.5%的比例安排残障劳动者就业，这是非常典型的针对残障人群的“平权行动”。
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| [46] | See Joseph Fishkin,“The Anti-Bottleneck Principle in Employment Discrimination Law”，91 Washington University Law Review,1429（2014）.
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| [47] | Cass R. Sunstein,“The Anticaste Principle”,92 Michigan law Review,2410（1994）.
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| [48] | World Bank, World Development Report 2012: Gender Equality and Development, World Bank Publications,2011，p.198.
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| [49] | See International Labour Office, Global Employment Trends for Women, International Labour Office,2012，pp.6—7.
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| [50] | See World Health Organization, World Report on Disability, World Health Organization,2011, p.39.
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| [51] | See Organisation for Economic Co-Operation Development, Sickness, Disability and Work: Breaking the Barriers——A Synthesis of Findings Across OECD Countries OECD,2010, p.50.
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| [52] | 例如，2007年中国肝炎防治基金会的调查报告显示，77%的跨国公司人力资源部明确宣称在招录员工时会拒绝乙肝病毒携带者。在招聘入职时要求应聘者进行强制性乙肝检测的占被调查企业的96%。详见李明宇：“消除歧视，还有多长一段路”，载《中国劳动保障报》2007年7月21日，第2版。
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| [53] | See Charlotte O''brien,“Equality’s False Summits: New Varieties of Disability Discrimination, Excessive Equal Treatment and Economically Constricted Horizons”，36 European law Review,26（2011）.
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| [54] | S. Coleman v. Attridge Law and Steve Law, Case C303/06.
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| [55] | Ibid.
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| [56] | Jessica L. Roberts,“Preempting Discrimination: Lessons from the Genetic Information Nondiscrimination Act”，63 Vanderbilt law Review ，439（2010）.
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| [57] | 详见《基因信息非歧视法》第2条第4款对该法立法目的的陈述部分。
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| [58] | 例如英国1968年《种族关系法》（Race Relations Act 1968）第1条即将该法禁止的“种族歧视”定义为基于肤色、种族、族群或者原籍国等而给予某人较差待遇的行为。
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| [59] | 李薇薇、Lisa Stearns:《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，页20。
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| [60] | 参见周伟：“论禁止歧视”，《现代法学》2006年第5期。
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| [61] | Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S.424（1971）.
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| [62] | 在美国禁止职业歧视的立法和司法实践中，“间接歧视”被称为“区别影响”（disparate impact），直接歧视称为“区别对待”（disparate treatment）。
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| [63] | Supra note[61].
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| [64] | Giovanni Maria Sotgiu v. Deutsche Bundespost, Case C-152/73.
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| [65] | Ibid.
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| [66] | Aileen Mcharg, Donald Nicolson,“justifying affirmative action: Perception and reality”,33 Journal of law and Society ，1（2006）.
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| [67] | Bankim Chandra Mandal, Protective Discrimination Policy: In Search of Equality, Abhijeet Publications,2011，p.296.
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| [68] | 详见《印度宪法》第15条第4款。
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| [69] | See George H. Gadbois, Jr.,“INTERNATIONAL INSIGHT: Mandal and the Other Backward Classes: Affirmative Action in India in the 1990s”，1 Journal of law & Social Challenges ，71（1997）.
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| [70] | 详见美国第11246号总统令第202条第1款规定。
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| [71] | Nathan Glazer, Affirmative Discrimination: Ethnie Inequality and Public Policy, Harvard University Press,1975, p.48.
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| [72] | 详见加拿大《雇佣平等法》第2条规定。
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| [73] | 如工作场所缺乏无障碍设施导致残障员工无法进入；某些宗教信仰者不能接受周六上班的要求等。
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| [74] | 详见《美国残障人士法》第102条第（b）款第（5）项规定、欧盟《就业框架指令》第5条规定以及南非1998年《雇佣平等法》第15条规定。
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| [75] | Barbara T. Lindemann, Paul Grossman, C. Geoffrey Weirich, Employment Discrimination law （4th Edition, vol.1），BNA Books: American Bar Association, Section of Labor and Employment Law, Equal Employment Opportunity Committee,2007, p.265.
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| [76] | McDonnell Douglas Corp. v. Green,411 U.S.792（1973）.
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| [77] | Ibid.
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| [78] | See Kimberle Crenshaw,“Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics”，The University of Chicago Legal Forum ，139（1989）.
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| [79] | Gwendolyn M. Leachman,“From Protest to Perry: How Litigation Shaped the LGBT Movements Agenda”，47 University of California Davis law Review,1667（2014）.
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| [80] | 详见英国《平等法》第14条规定。
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| [81] | Centrum Voor Gelijkheid Van Kansen en Voor Racismebestrijding v. Firma Feryn, Case C—54/07。本案原告“机会均等和反对种族主义中心”（Centrum Voor Gelijkheid Van Kansen en Voor Racismebestrijding）是根据比利时议会授权成立的平等机构，该国法律授权中心得提起反歧视之诉。
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| [82] | Centrum Voor Gelijkheid Van Kansen en Voor Racismebestrijding v. Firma Feryn, Case C-54/07.
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| [83] | Andrea Eriksson,“European Court of Justice: Broadening the Scope of European Nondiscrimination Law”，7 International Journal of Constitutional law,731（2009）.
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| [84] | 我国政府在2009年联合国人权理事会通过的中国人权审议报告中承诺将就葡萄牙、阿根廷等国提出的在法律中增加歧视的定义，将国际社会对歧视的认识纳入法律之中等建议适时给出回应。详见Report of the Working Group on the Universal Periodic Review （China）, A/HRC/11/25.
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| [85] | 长期以来，学界有关职业歧视问题研究的着力点在于发掘我国劳动力市场中各种各样的“职业歧视”。除了传统的业已得到法律承认的职业歧视样态以外，还有观点认为我国劳动力市场中广泛存在着年龄歧视、身高歧视、相貌歧视、前科歧视、属相歧视、酒量歧视、姓氏歧视等。详见王月明：“消除年龄歧视是劳动权平等保护的首要内容”，《法学》2010年第3期；周伟：“城镇就业中的身长歧视研究”，《华东政法大学学报》2008年第4期；刘海洋、陈世军：“劳动就业中的‘相貌歧视’问题研究”，《兰州学刊》2009年第5期；王彬：“我国限制有前科公民就业资格的立法例考察——以就业歧视为视角”，《法学》2009年第10期。张时飞、唐钧：“中国职业歧视：基本判断”，《江苏社会科学》2010年第2期；娄耀雄：“我国‘就业歧视’的法理分析及对策”，《北京邮电大学学报（社会科学版）》2004年第3期等。基于属相、酒量、姓氏等的区别对待是否可以职业歧视视之实有待商榷。
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| [86] | 阎天：“重思中国反就业歧视法的当代兴起”，《中外法学》2012年第3期。
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