| [1] | 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，页172。
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| [2] | 参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，页607。
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| [3] | 近年也有学者提出“补充说”，即共同危险行为人能够证明自己不是实际加害人的，免除其承担连带责任，但若受害人无法从所有连带责任人处完全受偿的，由免除连带责任的加害人承担补充责任。参见王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，页283。补充说反映出寻求“折衷”的努力，但尚难作为一种折衷立场与肯定说和否定说并列：一是，补充说要求无因果关系之行为人在受害人无法完全受偿时承担补充责任，此时客观效果与否定说基本一致，补充说会与否定说遭受肯定说同样的质疑；二是，否定说主要基于对危险行为人全体免责之担忧（如果能够排除全体免责情形，否定说似乎不必坚持），而补充说主要基于受害人可能最终无法完全得到赔偿之担忧（虽然责任人是确定的），在此意义上，补充说比否定说走得更远。
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| [4] | 参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，页561；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，页107；全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，页42。
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| [5] | 参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，页190。
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| [6] | 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，页87；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，页262；张铁薇：《共同侵权制度研究》，人民法院出版社2013年版，页270。
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| [7] | 参见顾建兵、张善华：“两司机因共同危险行为被判连带赔偿巨额损失”，载《人民法院报》2012年7月11日，第3版；黄鸣鹤、郭静：“两狗互嬉撞人引发的民事责任承担”，载《人民法院报》2012年12月27日，第7版。
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| [8] | 参见山东省烟台市中级人民法院（2013）烟民四终字第1705号民事判决书；湖北省黄冈市中级人民法院（2013）鄂黄冈民一终字第00615号民事判决书；江苏省宝应县人民法院（2014）宝民初字第298号民事判决书。
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| [9] | 参见江苏省睢宁县人民法院（2013）睢魏民初字第0422号民事判决书；陕西省大荔县人民法院（2013）荔民初字第00672号民事判决书。
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| [10] | 此种情形在实践中所占比例较大，有两个原因：一是从法律适用规则角度看，《侵权责任法》作为“基本法”和“新法”应当予以适用，而无需提及之前的司法解释；二是在危险行为人无法证明无因果关系时，《侵权责任法》第10条中无因果关系是否免责的争议问题尚无法进入法官视野，更不会体现在判决书中。
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| [11] | 在我国台湾地区学界，王泽鉴、黄立、林诚二、孙森焱等多数学者支持肯定说，只有郑玉波持否定说。参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，页369;黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，页291—292；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，页166；孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，页234；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，页144。在日本学界，存在客观共同学说和主观共同学说之争，客观共同学说曾基于保护受害人和惩戒共同行为人而否定无因果关系免责。我妻荣教授就持此种观点，参见（日）我妻荣：《事务管理?不当利得?不法行为》，日本评论社1988年复刻版，页196。但近期学说更重视加害行为没有共同性而主张可免责。主观共同学说则允许通过反证主张免责，参见（日）田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，页160、163。
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| [12] | （德）福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，页233。
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| [13] | （日）潮见佳男：《不法行为法I》，信山社2009年版，页368—369。
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| [14] | 王泽鉴，见前注[11]，页372。
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| [15] | 参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），三民书局2009年版，页486。
|
| [16] | （德）克里斯蒂安?冯?巴尔、埃里克?克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第五、六、七卷），王文胜等译，法律出版社2014年版，页609。
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| [17] | （美）小詹姆斯?亨德森等：《美国侵权法：实体与程序》，王竹等译，北京大学出版社2014年版，页118。
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| [18] | 参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，页178；李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，页69。
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| [19] | 事实上，即使是因果关系推定，也有美国学者提出“证明负担转换还是取消因果关系要素？”的质疑。See John Goldberg, Anthony Sebok, Benjamin Zipursky, Tort Law: Responsibilities and Redress, Wolters Kluwer Law Business,2008, p.262.
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| [20] | 参见霍海红：“证明责任：一个功能的视角”，《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版，页647。
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| [21] | 日本学者称因果关系推定为“因果关系要件的缓和”，参见（日）加藤雅信：《事务管理?不当利得?不法行为》，有斐阁2005年版，页367;（日）内田贵：《债权各论》，东京大学出版会2011年版，页531。
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| [22] | 我国台湾地区黄立教授就提醒，共同危险行为规则“是在无法查证情形下，消除受害人举证困难的问题，而不在于为其寻找更多的债务人”。参见黄立，见前注[11]，页292。
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| [23] | 日本学者解释《日本民法典》第719条第1款后段时就指出：“作为加害人，通过对因果关系全部不存在或者部分不存在进行举证，可以实现免责或减责。在因果关系不存在举证成功而免责的情形下，就不再是后段的‘共同行为人’。”参见（日）原田刚：“论‘共同侵权行为规定’之解释——以‘共同’的解释和加害人不明情形的解释为中心”，罗丽译，《清华法学》2013年第3期。需要指出的是，我国《侵权责任法》草案征求意见时，有法官就建议将“行为人承担连带责任”修改为“由可能的加害人承担连带责任”（参见全国人大法工委民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，页220），这从另一侧面反映出对“行为人”作“单纯行为”理解在我国仍有相当市场。
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| [24] | 参见南京市溧水区人民法院（2013）溧洪民初字第15号民事判决书。实务界人士更指出：“原告在提起民事诉讼的时候，出于诉讼策略上的考虑，往往会将很多与损害没有关联性的当事人作为被告。……原告应当对可能加害人进行举证，当然应当允许被告提出抗辩或者反证，以帮助法官来对被告当中行为确实危及原告人身、财产的人进行确定。”参见沈志先主编：《侵权案件审判精要》，法律出版社2013年版，页180。
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| [25] | 参见冯珏：《英美侵权法中的因果关系》，中国社会科学出版社2009年版，页260。
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| [26] | 参见郑玉波，见前注[11]，页168；王利明，见前注[4]，页561；杨立新，见前注[4]，页106—107;马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，页1020。
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| [27] | 参见（英）H.L.A.哈特、托尼?奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，页382。辛德尔案（Sindell v. Abbott Labs）中，原告辛德尔的母亲怀孕期间服用医生开出的处方药DES（当时人们不知该药物具有危险性），从而导致原告成年后患上生殖系统癌症。原告起诉到法院，但却无法指证哪一家制药公司生产的DES造成损害。加州最高法院判决，原告能从当时药物市场独自或共同占有重要份额的公司获得赔偿。
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| [28] | 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页176。
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| [29] | 此为德国法判例，参见黄立，见前注[11]，页292。
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| [30] | 参见国家法官学院编：《法律教学案例精选：2007年民事卷》，中国政法大学出版社2008年版，页187—189；广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2014）来民三终字第75号民事判决书；安徽省淮北市中级人民法院（2014）淮民一终字第00040号民事判决书。
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| [31] | 黄宗智教授认为，中国法律思维有实用道德主义倾向，强调优先解决实际问题，而非贯彻抽象原则。参见黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，页165。
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| [32] | 美国学者也谈及行为人因证明标准逃脱责任，但与我国学者担忧的行为人全体免责并非同一问题。Summers v.Tice—案，两被告为加害人的比例均为50%，按优势证据标准（50%以上），双方都可能逃脱责任，受害人可能完全失去救济。为防止不公平结果，法院要求两被告承担连带的和严厉的责任。See Richard Epstein, Tort, 中信出版社1999年版（影印本）, pp.226—227.
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| [33] | 参见杨立新，见前注[4]，页106—107。
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| [34] | 强调严格审查无因果关系免责之举证，一直是实务界的主张。参见最高人民法院民一庭：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，页76。
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| [35] | 参见陈现杰：“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的若干理论与实务问题解析”，《法律适用》2004年第2期。甚至持否定说者也承认，我国司法实践中尚无此种案例。参见杨立新：《侵权责任法：条文背后的故事与难题》，法律出版社2010年版，页58。
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| [36] | 理论界对高度盖然性标准具有共识（参见张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2013年版，页174；李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2011年版，页231），最高人民法院2014年7月24日发布的指导案例“吴俊东、吴秀芝与胡启明、戴聪球交通事故人身损害赔偿纠纷案”也明确了高度盖然性标准。
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| [37] | （德）罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，页838。
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| [38] | 在“廖仟干等诉廖前干等人身损害赔偿”一案，围绕四被告是否实施危险行为，从一审、二审打到再审（参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览：2007年民事审判案例卷》，中国人民大学出版社、人民法院出版社2008年版，页378—385）。在“蒋金明、蒋金林、贾红根、徐红美与鞠井海财产损害赔偿纠纷”一案，共同危险行为的认定也经历了法院一审、检察院抗诉而法院再审的过程（参见江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民再终字第0008号民事判决书）。
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| [39] | 参见王利明，见前注[4]，页562。
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| [40] | （美）威廉?兰德斯、理查德?波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，页231。
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| [41] | Joseph Glannon,The Law of Torts , Aspen Publishers,2005,p.147.
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| [42] | 难道行为人耗费成本证明自己非加害人只是为摆脱道德上的责难，即使其连带责任并未受丝毫改变？也许这是某个/些行为人的选择，却未必是大多数人的必然，证明成本越高就越是如此。
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| [43] | 全国人大法工委民法室，见前注[4]，页42。
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| [44] | 马俊驹等，见前注[26]，页1020。
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| [45] | 参见高圣平主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉立法争点、立法例及经典案例》，人民法院出版社2010年版，页151。
|
| [46] | 朱岩教授就指出，“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”和“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”只是一个问题的两面，互为反面解释，第10条表述存在重复。参见朱岩：《侵权责任法通论?总论》，法律出版社2011年版，页221。张铁薇教授表达了类似观点：一个是反面排除共同危险行为的情形，一个是正面规定共同危险行为的条件。参见张铁薇，见前注[6]，页272。
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| [47] | （德）梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，页763。
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| [48] | 最高人民法院民一庭，见前注[34]，页76。
|
| [49] | 梁慧星教授指出，“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”之意义只在“强调区分、方便操作”。参见梁慧星：《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，页355。
|
| [50] | 《侵权责任法》颁布之前，无因果关系是否免责虽有争议，但《民事证据规定》和《人身损害赔偿解释》有明确规定，争议程度和范围其实有限，真正使争议升级的是《侵权责任法》第10条“能够确定具体侵权人”表述。
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| [51] | 参见广西南宁市横县人民法院（2013）横民一初字第1837号民事判决书；浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第631号民事判决书。
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| [52] | 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由?侵权行为编》，法律出版社2005年版，页43。
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| [53] | 同上注，页46。
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| [54] | 福克斯，见前注[12]，页234。
|
| [55] | 参见原田刚，见前注[23]，页176。
|
| [56] | 参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，页65。
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| [57] | 参见季卫东：《宪政新论：全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，页118。
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| [58] | 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页412。
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| [59] | 参见王利明，见前注[4]，页562。
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| [60] | 全国人大法工委民法室，见前注[4]，页2。
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| [61] | 有法官指出，因果关系推定是充分救济受害人和惩戒危险行为者双重目的的结果。参见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2014年度案例：人格权纠纷》，中国法制出版社2014年版，页159。
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| [62] | 对于“危险行为人承担连带责任”，我们必须正视三点：第一，连带责任是与按份责任竞争优势的结果，而并非先天的理所当然；第二，连带责任并非完全不存争议，《欧洲侵权法原则》就采取了按份责任立场（参见欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本域评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，页82—83）；第三，法律史上，受害人无法证明因果关系时危险行为人从不承担责任到承担责任有一个过程，比如法国最高人民法院20世纪60年代才开始采取肯定立场，此前否定立场是原则。参见（德）克里斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，页83—86。
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| [63] | 参见（澳）皮特?凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，页207—208。
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| [64] | 实务界的确曾有类似观点，参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1996年第3辑），人民法院出版社1996年版，页100。
|
| [65] | 全国人大法工委民法室，见前注[23]，页113。
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| [66] | 参见王利明主编：《民法?侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，页363。
|
| [67] | 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览：1993年综合卷》，中国人民大学出版社、人民法院出版社1994年版，页608。
|
| [68] | 最高人民法院中国应用法学研究所，前注[64]，页98。
|
| [69] | （美）霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，页70。
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| [70] | 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览：2011年卷》，中国人民大学出版社、人民法院出版社2013年版，页395。
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| [71] | 参见河南省登封市人民法院（2012）登民一初字第595号民事判决书。
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| [72] | 参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，页87—88；全国人大法工委民法室，见前注[4]，页42。
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| [73] | 参见全国人大法工委民法室，见前注[4]，页41；奚晓明主编，见前注[7]，页90。
|
| [74] | 曹险峰：“数人侵权的体系构成”，《法学研究》2011年第5期。
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| [75] | 参见叶金强：“共同侵权的实质要素及法律效果”，《中国法学》2010年第1期。
|
| [76] | （美）罗伯特?考特、托马斯?尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，页305。
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| [77] | 参见（日）大村敦志：《债权各论》，有斐阁2005年版，页256；王泽鉴，见前注[11]，页369。
|
| [78] | 《侵权责任法》颁布前，数个民法典学者建议稿采用了与德国、日本、我国台湾地区相同的条文表述，参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由?侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版，页15；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，页706。
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| [79] | 全国人大法工委民法室，见前注[4]，页355。
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| [80] | 参见高圣平主编，见前注[45]，页797—803。
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| [81] | 全国人大法工委民法室，见前注[23]，页35,页120,页241，页272。
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| [82] | 参见朱岩，见前注[46]，页209；杨立新，见前注[35]，页266。
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| [83] | 当然，与国际通行规则不一致不必然说明我们的规则不合理，但至少给了我们论证压力，毕竟“独有”并不等于“特色”。
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