| [1] | 王胜明：“法治国家的必由之路——编纂‘中华人民共和国民法（草案）’的几个问题”，《政法论坛》2003年第1期。理论界主张废弃债法总则的观点，参见覃有土、麻昌华：“我国民法典中债法总则的存废”，《法学》2003年第5期；许中缘：“合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我国民法典的体系”，《清华法学》2010年第1期。
|
| [2] | 崔建远：“债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”，《清华大学学报》2003年第4期；柳经纬：“我国民法典应设立债法总则的几个问题”，《中国法学》2007年第4期；王利明：“债权总则在我国民法典中的地位及其体系”，《社会科学战线》2009年第7期；孙宪忠：“防止立法碎片化、尽快出台民法典”，《中国政法大学学报》2013年版；杨代雄：“我国民法典中债权法的体系构造——以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点”，《法学杂志》2007年第6期；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社科文献出版社2004年版；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（债权总则编）》，法律出版社2006年版。
|
| [3] | Josef Esser, Schuldrecht, Band I ，AT,4. Aufl., 1970, S.23f; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts,Allgemeiner Teil,14. Aufl.,1987，S.9f.
|
| [4] | Larenz, a.a.O., Fn.3, S.430; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl.,2006, S.212.; Medicus/Lorenz, Schuldrecht, AT,18.Aufl.,2008, S.349; Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil, lO.Aufl., 2012, S.312.
|
| [5] | Larenz, a.a.O., Fn.3, S.431; Fikentscher/Heinemann, a.a.O., S.212; Looschelders, a.a.O., Fn.4, S.205.
|
| [6] | 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，页193。
|
| [7] | 王利明：《合同法新问题研究（修订本）》，中国社会科学出版社2011年版，页208。
|
| [8] | H.B. Rengier, Die Abgrenzung des positiven Interesses vom negativen Vertragsinteresse und vom Integrit?tsinteresse,1977，S.53.我国也有研究者将缔约过失行为分为“加害型和非加害型”，可分别对应信赖利益与固有利益损失。参见刘海奕：“加害给付研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1998年版，页376—377。
|
| [9] | 《德国民法典》第311条第2款明确将第241条第2款的保护义务（照顾义务）扩张及于合同磋商阶段以及其他类似交易接触中。我国《合同法》第42条、第43条也确立了缔约中的诚信义务、说明义务、保密义务等。第92条还明确合同履行后的通知、协助和保密义务。
|
| [10] | 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，页56；崔建远：《合同法总论（上）》，中国人民大学出版社2008年，页369；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，页127。
|
| [11] | Larenz, a.a.O., Fn.3, S.431. Fikentscher/Heinemann, a.a.O., S.212; H.B. Rengie, a.a.O., S.53.；崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，页363。
|
| [12] | Lorenz/Reihm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,2002，S.84ff.
|
| [13] | Looschelders, a. a. O., Fn.4, S.178.
|
| [14] | 广义上的给付障碍（Leistungsst?rungen）包括“所有那些债之关系未按正常秩序发展的事实构成”（Fikentscher/Heinemann, a.a.O., S.180.）。据此，除义务违反行为之外，不可抗力、交易基础丧失（情事变更）、双务合同的履行抗辩权等都能导致给付障碍。但民法著述为方便起见，通常认为给付障碍就是指债务人的义务违反情形，本文从之。Vgl. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht,35. Aufl., 2011，S.200;Medicus/Lorenz,a.a.0., S.154f.
|
| [15] | Looschelders, a.a. O., Fn.4，S.180f.
|
| [16] | 王泽鉴：“不完全给付之基本理论”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第3卷），中国政法大学出版社1998年，页67以下；（日）我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，页134以下。韩世远，见前注[10]，页374以下。
|
| [17] | 尽管按《德国民法典》第241条第2款的术语“顾及”而称为“照顾义务（Rücksichtspflichten）”可能更切合文义。Vgl.Staudinger/Olzen,§241，Rn.155.但当今大多数德国民法文献还是沿用了“保护义务”用语。 MünchKomm BGB/Kramer,§241, Rn.19; Staudinger/Otto§282, Rn.20; Looschelders, a. a. O., Fn.4, S.6ff. Brox/Walker, a. a. O., S. lOff.; Medicus/Lorenz s, a. a. O., S.244ff.; Grigoleit, Leistungspflichten und Schutzpflichten,2007，S.275ff.
|
| [18] | 王泽鉴，见前注[6]，页30以下；姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》，元照出版社2004年版，页49以下。
|
| [19] | 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版第2版，页109；韩世远，见前注[10]，页214以下；候国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，页365以下；实务观点，参见“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”（2000）沪一中民终字第2309号民事判决，载《最高人民法院公报》2001年第2期。
|
| [20] | 韩世远，见前注[10]，页380；韩世远：“医疗服务合同的不完全履行及其救济”，《法学研究》2005年第6期；崔建远，见前注[11]，页332；黄茂荣：《债法总论（二）》，中国政法大学出版社2003年版，页211。但也有明确区分二者的观点，参见谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，页285。
|
| [21] | Dauner- Lieb/Lepa/Ring Hrsg., Das Neue Schuldrecht,2002, S.70f.
|
| [22] | Dauner—Lieb/Lepa/Ring Hrsg.,a.a.O., S.70f.；杜景林、卢湛：“论德国新债法积极侵害债权的命运”，《法学》2005年第2期；李昊：“论德国积极侵害债权制度的变革”，《研究生法学》2011年第1期。
|
| [23] | 齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，页161—168。
|
| [24] | Brox/Walker, a.a.O.,S.258; Fikentscher/Heinemann, a.a.O., S.254.
|
| [25] | Emmerich, Das Recht der Leistungsst?rungen,6.Aufl., 2005，S.319；郭刚珍：《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》，台湾翰芦出版公司1999年版，页25。
|
| [26] | Fikentscher/Heinemann, a.a.O.-. S.256; Emmeriche a.a.O.-. S.320.
|
| [27] | Emmerich, a.a.O.-. S.318.
|
| [28] | 当然，如果出卖人符合第463条的故意隐瞒瑕疵或保证无瑕疵的要求，则瑕疵结果损害也可适用瑕疵担保责任的损害赔偿，从而与积极侵害债权发生竞合。参见李昊，见前注[22]。
|
| [29] | Grigoleit/Riehm, Der mangelbedingte Betriebsausfallschaden im System des Leistungsst?rungsrechts, JuS 2004,745.
|
| [30] | Emmerich, a.a.O., S.320.
|
| [31] | Larenz ，Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Besonderer Teil,1. Halbband,13 Aufl., 1986, S.70; Lorenz/Reihm, a.a.O., S.179.
|
| [32] | 德国法院将承揽合同中的瑕疵导致的结果损害细分为“较近的”和“较远的”两种，前者可纳入原承揽合同瑕疵担保责任，而后者则由积极侵害债权来解决。Lorenz/Reihm,a.a.O., S.179；郭丽珍，见前注[25]，页18—19。
|
| [33] | Lorenz/Reihm, a.a.O., S.84ff.
|
| [34] | Emmerich, a.a.O., S.324; Brox/Walker, a.a.O., S.258. Looschelders, a.a.O., Fn.4, S.220.
|
| [35] | Brox/Walker, a.a.O., S.260ff.; Lorenz/Reihm, a.a.O., S.286ff.
|
| [36] | Mankozvski, Die Anspruchsgrundlage für den Ersatz von “Mangelfolgesch?den ”（Integrit?tssch?den）, JuS 2006,481; Emmerich, a.a.O., S.324; Brox/Walker, a.a.O., S.264; Looschelders, a.a.O., Fn.4, S.220.
|
| [37] | Fikentscher/Heinemann, a.a.O., S.256; Looschelders, a.a.O., Fn.4, S.426.
|
| [38] | Staudinger/Matusche—Beckmann,§438, Rn.27; Mansel, Die Neuregelung des Verj?hrungsrechts, NJW 2002,89; Lorenz, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz wegen Sachm?ngeln im neuen Kaufrecht: Was hat der Verk?ufer zu vertreten? NJW 2002?2497; Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT Drucks.14/6040, S.133.
|
| [39] | Reinicke/Tiedtke, Kauftrecht,8. Aufl.,2009, S.241; Mansel, NJW 2002,89.
|
| [40] | Wagner, Mangel- und Mangelfolgeschaden im neuen Schuldrecht? JZ 2002，475; Canaris, Die Neuregelung des Leistungsst?rungsund des Kaufrechts, in: LorenzC Hrsg.）,2002, S.95; Emmerich, a.a.O., S.324.此外，还应该承认如果出卖人违反与产品瑕疵无关的义务时，如错误的指示说明、不恰当的包装等，由此导致的瑕疵结果损害也应该适用普通时效（第195、199条）。Lorenz/Reihm, a.a.O., S.180;Staudinger/Matusche—Beckmann,§438, Rn.32; Palandt/Putzo,70.Aufl.,§438, Rn.3.
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| [41] | Oetker/Mault z sch ，Vertragliche Schuldverh?ltnisse, S.140ff.; Fikentscher/Heinemann ，a.a.O., S.444. Staudinger/Matusche- Beckmann,§438，Rn.33.德国民法上涉及产品的侵权责任有两类：一是《德国民法典》第823条第1款的生产者责任（Produzentenhaftung），即生产者违反交往安全义务制造产品并将其带入流通领域，给买受人造成损害。其赔偿责任人是生产者，但如果销售者因产品的存储和运输给产品带来危险可能性时，也承担侵权责任（Fuchs, Deliktsrecht,7.Aufl., 2009，S.118.）。二是根据德国《产品责任法》第1条，产品生产者承担无过错的产品责任（Produkthaftung），责任人通常也是生产者。因而就产品造成债权人固有利益损害构成侵权与违约请求权竞合的前提是生产者同时也是买卖合同的出卖人。
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| [42] | Reinicke/Tiedtke, a.a.O., S.242; Staudinger/Matusche-Beckmann,§437，Rn.57.
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| [43] | Mansel, NJW 2002,89.
|
| [44] | Larenz, a.a.O., Fn.31, S.71; Looschelders, Schuldrecht BT,8.Aufl., 2013, S.61.艾梅希（Emmerich）进一步指出，出卖人违反指示说明、警告、检查等附随义务造成买受人固有利益损害时，不应适用瑕疵担保的短期时效。Emmerich,a.a.O., S.325.
|
| [45] | 第199条第2款对生命、身体、健康、自由的损害赔偿请求权适用最长的30年消灭时效期间。
|
| [46] | Reinicke/Tiedtke, a. a. O., S.242. Staudinger/Matusche—Beckmann,§437, Rn.57；§438, Rn.33.
|
| [47] | Larenz a.a.O., Fn.3, S.364; Esser, a.a.O., S.384.
|
| [48] | MünchKomm BGB/Ernst,§280, Rn.53.
|
| [49] | Fikentscher/Heinemann, a.a.O., S.257.
|
| [50] | MünchKomm BGB/Ernst,§280, Rn.54.
|
| [51] | Lorenz, NJW 2002，2497; MünchKomm BGB/Ernst,§280, Rn.54.
|
| [52] | Staudinger/Otto,§280, Rn. C20.
|
| [53] | 陈自强：“不完全履行与不完全给付”，载明辉、李昊主编：《北航法律评论》（第4辑），法律出版社2014年版，页31。
|
| [54] | 日本学者北川善太郎指出三分法源于继受德国的积极侵害债权理论（Kitagawa, Japanese Civil Law and German Law, in: Katagawa/Riesenhuber eds., The Identity of German and Japanese Civil Law in Comparative Perspectives,2007，S.22.）。1912年后《日本民法典》对韩国直接适用，三分法学说也随之进入韩国民法教义学中，影响迄今。参见（韩）成升铉：“给付障碍在韩国民法中的理论继受与发展——自历史与比较法的视野”，金可可译，《华东政法大学学报》2010年第6期。
|
| [55] | 陈自强，见前注[53]，页29。
|
| [56] | 陈自强，见前注[53]，页33。但须注意，日本学者开创的不完全给付理论，以瑕疵造成债权人损害为前提，因而不能涵盖因违反附随（保护）义务而发生损害情形。（日）奥田昌道：《债权总论》，悠悠社1992年版，页157以下，转引自陈华彬：《债法总论》，中国法制出版社2012年版，页145。
|
| [57] | 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页414。
|
| [58] | 同上注，页414。
|
| [59] | 同上注，页416。
|
| [60] | 德国积极侵害债权理论在东亚国家继受过程中的转换与变迁，是比较法上的有趣现象。例如，韩国在继受日本积极侵害债权理论过程中，将给付拒绝排除出去，遂酿成日后的重大争议。参见（韩）成升铉，见前注[55]。
|
| [61] | 王泽鉴，见前注[16]，页81—82。
|
| [62] | 王泽鉴，见前注[16]，页93。
|
| [63] | 王泽鉴，见前注[16]，页85—86。
|
| [64] | 王泽鉴：“债之关系的结构分析”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4卷），中国政法大学出版社1998年版，页102。
|
| [65] | 王泽鉴，见前注[16]，页85。
|
| [66] | 郑玉波、陈荣隆：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，页270—272；孙森焱：《民法债编总论（下）》，法律出版社2006年版，页473—487；邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2004年版，页290—292。黄茂荣教授认为，不良给付（加害给付）与附随义务违反之间的区别并不明显，似无区分必要。参见黄茂荣，见前注[20]，页211。
|
| [67] | 陈自强，见前注[53]，页35。
|
| [68] | 参见第227条之修正理由，黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，页455；邱聪智，见前注[66]，页297。
|
| [69] | 王泽鉴，见前注[6]，页34。
|
| [70] | 詹森林：“出卖人附随义务之实务发展”，载詹森林：《民事法理与判决研究（六）》，元照出版公司2012年版，页155。
|
| [71] | 黄茂荣指出：“加害给付乃因其带有瑕疵或债务人违反附随于该给付之附随义务……损及债权人之固有利益”（黄茂荣，见前注[20]，页217）。姚志明一方面将加害给付与瑕疵结果损害相同等，另一方面将违反附随义务作为加害给付看待，不知其理由何在。姚志明，见前注[18]，页85。
|
| [72] | 陈自强，见前注[53]，页56。
|
| [73] | 詹森林：“不完全给付之实务发展”，载詹森林：《民事法理与判决研究（六）》，元照出版公司2012年版，页101。
|
| [74] | 王泽鉴，见前注[16]，页96；邱聪智：《新订债法各论（上）》，中国人民大学出版社2006年版，页111。
|
| [75] | 我国台湾地区“消费者保护法”的商品责任（无过失责任）与“民法典”的“商品制造人责任”（过失推定）为竞合关系，因当事人不同而异其适用范围：受害人为“消费者或第三人”时，得选择适用“消费者保护法”或“民法典”的相关规定；受害人不属于“消费者或第三人”时，只能适用“民法典”的商品制造人责任。参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，页564。
|
| [76] | 王泽鉴，见前注[16]，页95；詹森林：“物之瑕疵担保、不完全给付与买卖价金之同时履行抗辩”，载詹森林：《民事法理与判决研究（二）》，北京大学出版社2005年版，页93；邱聪智，见前注[74]，页104以下；郭丽珍，见前注[25]，页34。
|
| [77] | 王泽鉴，见前注[16]，页95；詹森林：“不完全给付”，载詹森林：《民事法理与判决研究（二）》，北京大学出版社2005年版，页141；詹森林，见前注[73]，页100。
|
| [78] | 赞同瑕疵担保责任及于瑕疵结果损害者，如史尚宽、王泽鉴、邱聪智、姚志明。参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，页41；王泽鉴：“物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6卷），中国政法大学出版社1998年，页95；邱聪智，见前注[74]，页93；姚志明，见前注[18]，页137。
|
| [79] | 詹森林，见前注[73]，页100。
|
| [80] | Looschelders, a.a. O., Fn.44，S.5.
|
| [81] | Brox/Walker, a.a.O., S.259.
|
| [82] | Looschelders, a.a. O., Fn.4, S.181.
|
| [83] | Looschelders, a.a.O., Fn.44, S.61,255.
|
| [84] | 孙森焱，见前注[66]，页483以下；邱聪智，见前注[74]，页104。
|
| [85] | 韩世远：“出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法”，《中国法学》2007年第3期；杜景林：“现代买卖法瑕疵担保责任制度的定位”，《法商研究》2010年第3期。相反观点，参见崔建远：“物的瑕疵担保责任的定性与定位”，《中国法学》2006年第6期。
|
| [86] | 胡康生主编，见前注[19]，页234—236。
|
| [87] | 但王洪亮教授认为这些具体的瑕疵担保规整与一般的违约责任只是区别缩小，但远没有消失。王洪亮：“物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任”，《法律科学》2005年第4期。
|
| [88] | 这一点历来得到我国民法理论上的认同。例如，张广兴，见前注[10]，页182—187；王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，页526—527；陈华彬，见前注[56]，页147。官方的合同法释义书中，对《合同法》第107条意义上的违约行为也区分为：一般瑕疵履行和加害履行。参见胡康生主编，见前注[19]，页179。梁慧星教授主编的民法典草案建议稿的表述更为合理。参见梁慧星主编，见前注[2]，页114—115。
|
| [89] | Medicus/Lorenz, a.a.O., S.165ff.; Canaris, a.a.O., S.36f.
|
| [90] | 例如，《合同法》第222条承租人对租赁物的损害、第265条承揽人对保管的材料和工作成果的损害、第282条承包人施工的建筑工程造成人身和财产损害、第302条承运人对旅客的人身伤害、第311条承运人对货物的损害、第374条和第394条保管人对保管物、仓储物的损害、以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理旅游纠纷案件若干规定》）第22条旅游经营者对代管旅游者行李物品造成毁损、灭失等。
|
| [91] | 例如，《合同法》第266条承揽人的保密义务、第301条承运人对旅客的救助义务，以及《审理旅游纠纷案件若干规定》第8条之旅游经营者的告知、警示义务、第9条旅游经营者不得泄露游客个人信息的义务。
|
| [92] | 请求权竞合是指同一案件事实同时满足数个请求权法律规范的构成要件。Vgl.Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S.319.从被请求人的角度看，请求权竞合有时也称为责任竞合。傅鼎生：“赔偿责任竞合研究”，《政治与法律》2008年第11期。为行文方便，本文有时也称之为责任竞合。
|
| [93] | 卞耀武：《产品质量法诠释》，人民法院出版社2000年版，页103—104。
|
| [94] | 商品生产者对买受人之侵权责任与违约责任竞合的一般问题，参见王泽鉴：“商品制造人责任”，载《民法学说与判例研究》（第1卷），中国政法大学出版社1998年版，页319以下。
|
| [95] | 典型案例参见王恒：“是合同纠纷，还是侵权纠纷？——兼谈瑕疵担保责任、积极侵害债权、产品质量责任及其竞合”，《人民司法》2002年第2期。
|
| [96] | 黄茂荣，见前注[20]，页217—218。
|
| [97] | Larenz/Wolf, a.a.O., S.321.
|
| [98] | 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2010年版，页52—53。关于此种观点的介绍与反思，参见王荣珍：“对加害给付概念与救济的再思考”，《政法论坛》2005年第5期；傅鼎生，见前注[92]。
|
| [99] | 孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，页386。
|
| [100] | 王庆丰：“产品责任与合同责任竞合探析”，《政法论坛》2009年第1期。
|
| [101] | Larenz/Wolf 1 a.a.O., S.323.
|
| [102] | Medicus/Lorenz, a.a.O...S.193ff.
|
| [103] | Larenz/Wolf, a. a. O., S.323; Georgiades, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilproze?recht, S.167ff.；王泽鉴：“契约责任与侵权责任之竞合”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1卷），中国政法大学出版社1998年版，页381；黄茂荣：《债法总论（一）》，中国政法大学出版社2003年版，页41，注释27。
|
| [104] | 胡康生主编，见前注[19]，页190—191。
|
| [105] | 但是朱广新认为《合同法》第122条采请求权规范竞合说，参见朱广新：《合同法总论》，中国人民大学出版社2012年版，页642—643。
|
| [106] | 蓝承烈：“民事责任竞合论”，《中国法学》1992年第3期；段厚省：“请求权竞合研究”，《法学评论》2005年第2期；傅鼎生，见前注[92]；韩世远，见前注[10]，页642以下。
|
| [107] | 王泽鉴，见前注[103]，页379。
|
| [108] | Larenz/Wolf ，a.a.O., S.324; Georgiades, a.a.O., S.244ff.
|
| [109] | 陈荣宗：“诉讼标的理论”，载陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学丛书1984年版，页370。
|
| [110] | 梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1998年版，页1—7；王利明，见前注[88]，页428；韩世远，见前注[10]，页525—528。
|
| [111] | 梁慧星：“论产品制造者、销售者的严格责任”，《法学研究》1990年第5期。
|
| [112] | 张丽娟：“产品质量的违约责任与侵权责任”，《法律适用》2002年第4期。
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| [113] | 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，页136。Larenz, a. a. O., Fn.3, S.491.
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| [114] | 例如拉伦茨指出，身体或健康导致的收入减少（Erwerbsausfall）是“所失利益”（entgangenen Gewinn）的一种特殊情形。Larenz, a.a.O., Fn.3，S.506.
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| [115] | 参见“陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002年第4期，第141—142页。
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| [116] | 王利明：“违约责任和侵权责任的区分标准”，《法学》2002年第5期；王利明：“侵权责任法与合同法的界分”，《中国法学》2011年第3期。
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| [117] | 李永军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性”，《比较法研究》2003年第6期；崔建远：“论违约的精神损害赔偿”，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期。
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| [118] | 傅鼎生，见前注[92]。
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| [119] | 例如，《消费者权益保护法》第55条第1款（原法第49条）属于违约责任的惩罚性赔偿范畴。参见周江洪：“惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——侵权责任法第47条与食品安全法第96条第2款之适用关系”，《法学》2010年第4期；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，页334。再例如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条允许商品房买受人对有欺诈行为的出卖人主张“不超过已付购房款一倍的赔偿”，可以说明违约责任也可设置惩罚性赔偿。
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| [120] | 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室关于《侵权责任法》第47条之条文说明和立法理由，全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，页196—199。另参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，页337。
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| [121] | Medicus/Lorenz,a.a. O., S.194;Larenz/Wolf, a. a. O., S.324；张民、崔建远：“责任竞合的‘收’与‘放’”，《国家检察官学院学报》2011年第5期。
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| [122] | 《海商法》未规定短期诉讼时效是否适用于针对承运人的侵权请求权。《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第14条明确了无论违约或侵权，均适用短期诉讼时效一年。其理由分析，参见王志文主编：《国际货物运输法律热点问题研究》，法律出版社2012年版，页202—204。
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| [123] | 史尚宽指出，运输合同法有特别减轻承运人赔偿责任事由者，应排除侵权行为法适用。否则，运输法的责任限制规定将等于虚设。史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，页622。
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| [124] | 梁慧星，见前注[111]。
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| [125] | 傅鼎生，见前注[92]。
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| [126] | 美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，页423。
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| [127] | Tiedtke, Produkthaftung des Herstellers und des Zulieferers für Sch?den an dem Endprodukt seit dem 1. Januar 1990, NJW 1990,2961.
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| [128] | 全国人大常委会法制工作委员会民法室编，见前注[120]，页174。
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| [129] | 张新宝、任鸿雁：“我国产品责任制度：守成与创新”，《北方法学》2012年第3期；冉克平：“缺陷产品自身损失的救济路径”，《法学》2013年第4期。
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| [130] | 福建省龙岩市（2012）岩民终字第632号民事判决书。
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| [131] | 王利明：“论产品责任中的损害概念”，《法学》2011年第2期；杨立新、杨震：“有关产品责任案例的中国法适用”，《北方法学》2013年第5期。
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| [132] | “阜新市和美工程机械有限公司与铜陵华磊商品混凝土有限责任公司产品责任纠纷申请案”，最高人民法院（2013）民申字第908号民事裁定书。
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| [133] | BGHZ 67,359=NJW 1977,379.
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| [134] | 德国当代几乎所有关于民法典第823条的侵权行为或买卖合同瑕疵担保或产品责任法的重要文献，都涉及这一论题，于此不可遍览，仅列举代表性的文章如：Reinicke/Tiedike, Stoffgleichheit zwischen Mangelunwert und Sch?den im Rahmen der Produzentenhaftung, NJW 1986，10; Katzenmeier, Produkthaftung und Gew?hrleistung des Herstellers teilmangelhafter Sachen, NJW 1997，486; Gsell, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz bei“weiterfressendem” Mangel, NJW,2004，1913; Tetting, Wer frisst wen, Weiterfresser vs. Nacherfüllung, JZ 2006, S.641ff.; He?eier, Der kaufrechtliche Anspruch auf Schadensersatz für Weiterfressersch?den, JuS 2007,706.
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| [135] | 经典案件参见1978年的“后轮胎案”（Hinterreifen- fall），NJW 1978,2241.1983年的“油门案”（Gaszug—fall），BGHZ 86,256=NJW 1983,810.最近的案件参见 NJW 2004,1032.
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| [136] | Diederichsen, NJW 1978?1281;Soergel-Huber, Anh.§463，Rn.38.
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| [137] | Katzenmeier, Vertragliche und deliktische Haftung in ihrem Zusammenspiel: dargestellt am Promble der “weiterfressenden M?ngel”，1994, S.131.
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| [138] | 甚至出卖人的产品毁损灭失根本不清楚是何种原因造成，例如汽车发生自燃，火灾鉴定结果原因不明，法院也判决生产者承担侵权责任。参见北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第25号民事判决，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（总第64辑）》，人民法院出版社2009年版，页107—114。
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